Займы (кредиты) в небанковских финансовых учреждениях (МФО): электронный договор, пролонгации, начисления

Еще 2 года назад обращения ко мне касательно кредитов в небанковских финансовых учреждениях (микрофинансовых организациях, МФО) составляли не более 20% от общего числа. Сегодня эта цифра на уровне 75-85%.
МФО (будем использовать эту аббревиатуру для удобства) отличаются использованием крайне наглых и противозаконных коллекторских методов и приемов. Кроме того, как стало уже всем очевидно, сознательно идут на нарушение законодательства, пытаясь "выжать" из заемщика по максимуму.
Такое положение вещей вызывает у "клиентов", как и практикующих кредитных юристов, крайнее обоснованное негодование и желание дать ответный бой. Еще большее непонимание вызывает бездействие Нацкомфинуслуг, хотя этот государственный орган обязан контролировать такие организации, защищать заемщиков и применять законные механизмы воздействия на вымогателей.
Но обо всем по порядку.

Вебинары

Начнем с того, что я не сидел без дела. На своем YouTube-канале я провел 6 вебинаров (в т.ч. один платный), посвященных данной проблематике. Так что прошу подписаться на канал и быть в курсе всех новинок. Они не заставят себя ждать.
С перечнем состоявшихся вебинаров и условиями доступа к записи платных Вы можете ознакомить в этом разделе блога.

Кто такие МФО?

Если коротко, это небанковские финансовых учреждения, которым предоставлено право кредитования. Действуют они на основании норм Закона Украины "О финансовых услугах и государственном регулировании рынков финансовых услуг". Конечно, есть и другие законодательные акты, но данный Закон является, так сказать, основополагающим.
Согласно данному Закону такие учреждения обязаны зарегистрироваться как финансовые компании (иметь соотв. Свидетельство) и получить отдельные лицензии на кредитование.
Как проверить данные об интересующей МФО, читайте тут - "Нужные интернет-ресурсы для заемщика (должника) в борьбе за свои права".
Также, согласно данному Закону контролирует деятельность МФО - Национальная комиссия по регулированию у сфере рынков финансовых услуг (Нацкомфинуслуг, НКФУ).

Электронный кредитный договор (сделка)

О кредитных договорах мы уже говорили в этой публикации.
Сейчас же я хочу обратить Ваше внимание именно на электронный кредитный договор, порядок его заключения и подписания, поскольку в подавляющем большинстве именно в таком формате совершаются сделки с МФО.

Является ли электронная форма кредитного договора письменной?

Согласно ст.1055 Гражданского кодекса Украины (ГКУ):

"1. Кредитний договір укладається у письмовій формі.

2. Кредитний договір, укладений з недодержанням письмової форми, є нікчемним."

Таким образом фиксируем, что кредитные договора могут заключаться  исключительно в письменной форме.
Согласно же ч.1 ст.205 ГКУ:

"Правочин може вчинятися усно або в письмовій (електронній) формі. Сторони мають право обирати форму правочину, якщо інше не встановлено законом."

В соответствии с ч.1 ст.207 ГКУ:

"Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах (у тому числі електронних), у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони.

Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо воля сторін виражена за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв'язку."

Таким образом, законодатель предусмотрел электронную форму договора (сделки), и она является письменной.

Порядок заключения (подписания) электронного договора

Данный механизм регулируется Законом Украины "Об электронной коммерции". Особое внимание стоит уделить ст.ст.11-12 данного Закона.
Цитировать ст.11 Закона не буду, поскольку она достаточно объемная. Ее нормы можно свести к следующему:

1. Кредитор должен предоставить заемщику предложение (оферту).
2. Заемщик должен данное предложение принять (акцептировать) и предоставить ответ.

Так, согласно ч.3 ст.11 данного Закона:

"Електронний договір укладається шляхом пропозиції його укласти (оферти) однією стороною та її прийняття (акцепту) другою стороною.

Електронний договір вважається укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти такий договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції в порядку, визначеному частиною шостою цієї статті."

Согласно же ч.6 ст.11 Закона:

"Відповідь особи, якій адресована пропозиція укласти електронний договір, про її прийняття (акцепт) може бути надана шляхом:

надсилання електронного повідомлення особі, яка зробила пропозицію укласти електронний договір, підписаного в порядку, передбаченому статтею 12 цього Закону;

заповнення формуляра заяви (форми) про прийняття такої пропозиції в електронній формі, що підписується в порядку, передбаченому статтею 12 цього Закону;

вчинення дій, що вважаються прийняттям пропозиції укласти електронний договір, якщо зміст таких дій чітко роз'яснено в інформаційній системі, в якій розміщено таку пропозицію, і ці роз'яснення логічно пов'язані з нею."

Получается, что имеем 2 рабочих основания ответа клиента (акцепта) о принятии предложения (оферты):

1. Некий электронный документ.
2. Внесение данных в заявку на сайте МФО.

Но в любом случае, эти документы должны быть подписаны заемщиком!

Также, согласно абзацу 1 ч.11 ст.11 Закона:

"Покупець (замовник, споживач) повинен отримати підтвердження вчинення електронного правочину у формі електронного документа, квитанції, товарного чи касового чека, квитка, талона або іншого документа у момент вчинення правочину або у момент виконання продавцем обов'язку передати покупцеві товар."

Это означает, что МФО обязано предоставить заемщику копию электронного кредитного договора и доказательства перечисления/получения кредитных средств.

Порядок "наложения" самой электронной подписи регулирует ст.12 Закона. Так, согласно ч.1 ст.12 Закона:

"Якщо відповідно до акта цивільного законодавства або за домовленістю сторін електронний правочин має бути підписаний сторонами, моментом його підписання є використання:

електронного підпису або електронного цифрового підпису відповідно до Закону України "Про електронний цифровий підпис", за умови використання засобу електронного цифрового підпису усіма сторонами електронного правочину;

електронного підпису одноразовим ідентифікатором, визначеним цим Законом;

аналога власноручного підпису (факсимільного відтворення підпису за допомогою засобів механічного або іншого копіювання, іншого аналога власноручного підпису) за письмовою згодою сторін, у якій мають міститися зразки відповідних аналогів власноручних підписів."

В результате получаем 3 варианта такой подписи.

Нужно отметить, что использование электронной цифровой подписи (ЭЦП) уже регулирует совершенно другой нормативный акт - Закон Украины "Об электронных доверительных услугах" (с 07.11.2018). Сама ЭЦП выглядит как некий электронный носитель (диск, флешка и т.д.), с записанным на ней кодом (файлом). Кроме того, для использования ЭЦП применяется пароль.

Получить ЭЦП можно только в авторизированном центре после заполнения соответствующего заявления. Применение ЭЦП заемщиком для подписания договора с МФО я еще не встречал) Но мало ли.

Третий вариант, предусматривает наличие некого письменного согласия сторон на применения факсимиле. Такого в практике я тоже не встречал.

Основным, и по сути единственным, остается второй вариант - применение одноразового идентификатора.

Согласно п.12 ч.1 ст.3 Закона Украины "Об электронной коммерции":

"одноразовий ідентифікатор - алфавітно-цифрова послідовність, що її отримує особа, яка прийняла пропозицію (оферту) укласти електронний договір шляхом реєстрації в інформаційно-телекомунікаційній системі суб'єкта електронної комерції, що надав таку пропозицію. Одноразовий ідентифікатор може передаватися суб'єктом електронної комерції, що пропонує укласти договір, іншій стороні електронного правочину засобом зв'язку, вказаним під час реєстрації у його системі, та додається (приєднується) до електронного повідомлення від особи, яка прийняла пропозицію укласти договір;"

Согласно же п.6 ч.1 ст.3 Закона Украины "Об электронной коммерции":

"електронний підпис одноразовим ідентифікатором - дані в електронній формі у вигляді алфавітно-цифрової послідовності, що додаються до інших електронних даних особою, яка прийняла пропозицію (оферту) укласти електронний договір, та надсилаються іншій стороні цього договору;"

На практике это выглядит как СМС-сообщение с неким паролем (напр., 12ЕН3467FG) на мобильный телефон заемщика, который он уже использует на сайте МФО для подписания электронного договора (заявки на получение кредита).

Проблематика электронной подписи одноразовым идентификатором

В нормах Закона все выглядит довольно логичным и последовательным. Но на практике при возникновении спора, в том числе в судебном разбирательстве, МФО придется доказать:

1. Предоставление предложения (оферты) заемщику именно с такими условиями и именно этому заемщику.
2. Получение заемщиком одноразового идентификатора (ОИ). Тут поднимаются вопросы принадлежности номера телефона и его использования заемщиком в этот момент.
3. Заполнение конкретным заемщиком заявки на сайте с использование его персональных данных и цифровых фотографий.
4. Использование именно данным заемщиком ОИ и именно этого ОИ.

Как видим, вопросов тут больше чем ответов. И скажу Вам по секрету, что это дает заемщику очень большой простор для "маневра" в суде или подаче жалоб. По сути, доказывать все моменты придется именно МФО.

Получение средств в кредит

После предоставления средств МФО часто не могут доказать самые элементарные вещи. Средства перечисляются на платежную банковскую карту и часто с использованием платежных систем типа LiqPay, "Way for pay" и т.д.

При этом нет доказательств, что данной платежной картой пользуется именно этот гражданин, а не родственник из далекой Хацапетовки. Более того, при анализе платежных документов невозможно установить назначение платежа. Т.е. деньги были перечислены, но не как кредитные средства по конкретному кредитному договору.

Начисление процентов по кредитному договору

Нормы законодательства и позиции судов высших инстанций говорят исключительно об одном - проценты могут начисляться только за срок кредитования. Т.е. если в договоре указано, что кредит выдается на 14 дней, то только за 14 дней могут начислять проценты, несмотря на любые просрочки.

Аналогичную позицию высказала НКФУ в своем Информационном уведомлении от 26.02.2019.

Также, согласно п.54 позиции Большой Палаты Верховного суда в Постановлении от 28.03.2018 по делу №444/9519/12:

"Враховуючи викладене, Велика Палата Верховного Суду вважає, що право кредитодавця нараховувати передбачені договором проценти за кредитом припиняється після спливу визначеного договором строку кредитування чи у разі пред'явлення до позичальника вимоги згідно з частиною другою статті 1050 ЦК України. В охоронних правовідносинах права та інтереси позивача забезпечені частиною другою статті 625 ЦК України, яка регламентує наслідки прострочення виконання грошового зобов'язання."

Думаю, в этом вопросе можно поставить точку.

Пролонгации

Это самая большая уловка, которую МФО используют в договорах и при обосновании своих претензий. По сути, пролонгация - продление срока кредитования и действия самого кредитного договора.

Т.е. заемщик принимая (акцептируя) некие условия договора, продляет срок кредитования. Уловили? Да, МФО насчитывает проценты уже на новый срок.

Такими действиями (акцептированием) как правило является оплата процентов и пени (в том числе просроченных) в определенной сумме. И как правило такая пролонгация абсолютно не выгодна самому заемщику.

Конечно, нужно внимательно читать условия именно Вашего договора. Но можно дать ряд советов, если решили платить МФО:

1. Изучите свой договор на этот предмет.
2. Платите меньшую сумму, чем требует пролонгация.
3. Не подписывайте (в т.ч. в электронной форме) дополнительные соглашения о пролонгации.
4. В суде требуйте доказательства пролонгации кредитного договора.

Но тут стоит учесть момент, что при пролонгации кредитный договор может перейти в разряд тех, что входят в сферу действия Закона Украины "О потребительском кредитовании" (согласно ч.2 ст.3). Но тут уже нужно считать, что более выгодно заемщику - насчитанные проценты или граничный размер неустойки.

Поговорим об этом.

Неустойка (штрафы и пеня)

Тут следует учесть, входит ли Ваш кредитный договор в сферу действия Закона Украины "О потребительском кредитовании". Так, согласно ч.2 ст.3 Закона:

"Цей Закон не поширюється на:

1) договори, що містять умову про споживчий кредит у формі кредитування рахунку зі строком погашення кредиту до одного місяця, та кредитні договори, що укладаються на строк до одного місяця;

... 

7) кредитні договори, загальний розмір кредиту за якими не перевищує однієї мінімальної заробітної плати, встановленої на день укладення кредитного договору;

..."

Т.е. если срок кредитования по вашему договору превышает 1 месяц, и изначальное тело кредита превышает 1 минимальную зарплату (4173 грн. с 01.01.2019), то нормы данного Закона следует учесть. Примите во внимание, что действие данного Закона распространяется только на кредитный договора, заключенные после 10.06.2017.

На договор не распространяется действие Закона Украины "О потребительском кредитовании"

В данном случае, следует применять нормы Закона Украины "О защите прав потребителей". Так, согласно ч.1 ст.18 Закона:

"Продавець (виконавець, виробник) не повинен включати у договори із споживачем умови, які є несправедливими."

Согласно же п.5 ч.3 ст.18 Закона несправедливыми являются, в том числе, условия договора о:

"встановлення вимоги щодо сплати споживачем непропорційно великої суми компенсації (понад п'ятдесят відсотків вартості продукції) у разі невиконання ним зобов'язань за договором;"

Таким образом, в данном случае общая сумма неустойки (пеня + штрафы) не может превышать 50% изначального тела кредита.

На договор распространяется действие Закона Украины "О потребительском кредитовании"

В данном случае следует применять нормы ч.2 ст.21 Закона Украины "О потребительском кредитовании". Согласно этой нормы:

"У договорах про споживчий кредит пеня за невиконання зобов'язання щодо повернення кредиту та процентів за ним не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня, та не може бути більшою за 15 відсотків суми простроченого платежу.

Сукупна сума неустойки (штраф, пеня), нарахована за порушення зобов'язань споживачем на підставі договору про споживчий кредит, не може перевищувати половини суми, одержаної споживачем за таким договором, і не може бути збільшена за домовленістю сторін."

По сути, мы получаем 3 ограничения.
Во-первых, в самом кредитном договоре относительный размер неустойки не может превышать двойную учетную ставку НБУ за период применения пени. Для расчета берется неисполненное обязательство (просроченные тело + проценты).
На сегодня, 19.11.2019, эта ставка составляет 15,5% годовых. Соответственно ее двойной размер - 31% в год или 0,085% в день. А теперь посмотрите ее ежедневный размер в своем кредитном договоре и сделайте удивленное лицо)
Получаем, что условие в договоре о начислении пени более 0,085% в день является недействительным. Более того, за последние 2 года размер учетной ставки НБУ не превышал 18% в год (36% в двойном размере).
Во-вторых, даже если соблюдено первое условие о двойной учетной ставке НБУ, граничная сумма пени по договору не может превышать 15% просроченного платежа (просроченного тела и процентов). Если это не соблюдено в договоре, начисление пени по договору недействительно, как и его условия об этом.
В-третьих, если в самом кредитном договоре соблюдены условия 1 и 2, сумма неустойки (пеня + штрафы), насчитанная по факту в ходе исполнения договора, не может превышать 50% изначального тела кредита.
Вот теперь читайте и считайте)

Очередность погашения составляющих задолженности

Задолженность (долг) на определенною дату состоит из тела кредита, процентов, комиссии, неустойки. Если заемщик совершает платеж, который неполностью погашает долг, то и тут следует учесть входит ли его кредитный договор в сферу действия Закона Украины "О потребительском кредитовании".

На договор не распространяется действие Закона Украины "О потребительском кредитовании"

В данном случае согласно ч.1 ст.534 ГКУ:

"У разі недостатності суми проведеного платежу для виконання грошового зобов'язання у повному обсязі ця сума погашає вимоги кредитора у такій черговості, якщо інше не встановлено договором або законом:

1) у першу чергу відшкодовуються витрати кредитора, пов'язані з одержанням виконання;

2) у другу чергу сплачуються проценти і неустойка;

3) у третю чергу сплачується основна сума боргу."

Как видим, только остаток от суммы проплаты погасит тело кредита. Что заемщику невыгодно, поскольку база начисления процентов и неустойки может и не уменьшиться вовсе.

На договор распространяется действие Закона Украины "О потребительском кредитовании"

В данных условиях, согласно ч.1 ст.19 Закона:

"У разі недостатності суми здійсненого платежу для виконання зобов'язання за договором про споживчий кредит у повному обсязі ця сума погашає вимоги кредитора у такій черговості:

1) у першу чергу сплачуються прострочена до повернення сума кредиту та прострочені проценти за користування кредитом;

2) у другу чергу сплачуються сума кредиту та проценти за користування кредитом;

3) у третю чергу сплачуються неустойка та інші платежі відповідно до договору про споживчий кредит."

Получаем, что тело кредита находится в первой очереди, что уменьшает базу начисления процентов и пени, что выгодно заемщику.

Как на это влияют пролонгации?

Допустим, у заемщика кредит с суммой тела больше одной минимальной зарплаты, но со сроком кредитования меньше одного месяца. В таком случае, действие Закона Украины "О потребительском кредитовании" на такой кредитный договор не распространяется. Совершенные оплаты в первую очередь покрывают процент и неустойку, а тело кредита в последнюю.
Но вдруг МФО упорно доказывает наличие пролонгаций. Т.е. фактически имеем продление срока кредитования, а на сам договор уже распространяется действие Закона Украины "О потребительском кредитовании". Получаем, что МФО обязано провести пересчет остатка составляющих кредита, поскольку, если до этого совершенные платежи шли на покрытие процентов и неустойки, то после пролонгации даже совершенные платежи в первую очередь покрывали тело. А это ведет к уменьшению базы начисления процентов и пени.
Но МФО упорно не хотят этого делать даже после подачи исков в суд. Не пропустите данный момент. Запасайтесь калькулятором или хорошенько изучите Excel)

Борьба с МФО

Если Вы решили воевать за свои права (в первую очередь в досудебном порядке), начинать нужно именно с писем-запросов в МФО, в которых потребовать документы, расчеты, доказательства. Тут уже возможен любой полет фантазии, что требовать.
Ответ или неответ МФО, в свою очередь, будет основой для дальнейших жалоб и даже доказательством в суде.
Далее следует жалоба в НКФУ, в которой на основании ответа или неответа МФО, Вы можете изложить факты по ситуации, свои расчеты, потребовать воздействовать на МФО. Да, НКФУ часто проводит такие проверки формально, но последующая жалоба Президенту Украины будет тут нелишней. Ведь напрямую именно ему подчиняется данный орган.
Если Вы не умеете, не знаете как или не можете составить такие запросы или жалобы, то всегда можете воспользоваться моими услугами.
Также, я предлагаю полное юридическое сопровождение при "задолженности" в МФО, включая досудебное урегулирование и защиту Ваших прав в суде, в том числе дистанционно.

Подарки от автора)

Ниже я привожу ссылки на ряд заявлений и жалоб, составленных мной, которые помогут наиболее активным борцам за свои права. Формат - MS Word 2013.
Пользуйтесь на здоровье. Абсолютно бесплатно)

1. Шаблон заявления в полицию на МФО
2. Жалоба Уполномоченному ВРУ по правам человека на незаконную обработку персональных данных
3. Жалоба в ГосПродПотребСлужбу на нарушение прав потребителя
4. Жалоба на нарушения в сфере трудоустройства
5. Жалоба Президенту Украины на бездеятельность Нацкомфинуслуг

Как правильно отправлять почтой письма и запросы, читайте в этой статье блога.

P.S. Я как автор этой публикации, учитывая ее объем и многочисленные ссылки на нормативную базу, оставляю за собой право изменить и уточнить некоторые моменты касательно трактовки и практического применения законодательных норм. Однако суть статьи и ее целостность не пострадают. Нет предела совершенству)